Se cumple un año desde la entrada en vigor del artículo 348 bis de la LSC el cual establece el derecho de los socios a separarse de la sociedad en caso de que no se reparta como dividendo, al menos, la tercera parte de los beneficios propios de la explotación del objeto social.
Es importante recordar que la justificación de la entrada en vigor tiene como fundamento evitar el abuso de la mayoría cuando los resultados obtenidos permitirían el reparto de dividendos. Dicho artículo ha sido muy criticado por ser contrario a la libertad de empresa y frenar la inversión de la entidad.
Los requisitos para el ejercicio del derecho de separación son los siguientes:
A. Elemento temporal.
La norma solo se aplicará a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad.
B. El voto del minoritario a favor de la distribución de dividendos.
Para que cualquier socio pueda ejercer el derecho de separación se requiere que haya votado a favor de la propuesta de aplicación del resultado de, al menos, un tercio de los beneficios.
No obstante, en ocasiones, la propuesta no se realiza literalmente a favor de la distribución. En estos casos, sería conveniente que estos socios dejen constancia de su voluntad favorable al reparto y soliciten un suplemento de convocatoria, introduciendo un punto nuevo del orden del día relativo a la distribución de los beneficios sociales.
C. Elemento objetivo: el concepto “beneficios propios de la explotación del objeto social”
La jurisprudencia ha determinado qué ha de entenderse por beneficio de la explotación del objeto social. En este sentido, parece decantarse por fijar la base de reparto sobre el resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios, entendido estos como los beneficios atípicos.
D. Plazo del ejercicio del derecho por el socio.
El plazo de ejercicio de este derecho por el socio será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiese celebrado la junta general ordinaria de socios en la que se vota sobre la distribución de dividendos
E. Forma del ejercicio del derecho por el socio.
El precepto exige la forma escrita para el ejercicio del derecho de separación por el socio, por lo que basta cualquier comunicación escrita dirigida a la sociedad. A efectos de prueba, es evidente que conviene un medio como la notificación notarial o el burofax que permite probar la recepción y el contenido.
En conclusión, el ejercicio de tal derecho supone la separación del socio, para lo cual se deberá: (i) realizar una valoración de las acciones y/o participaciones sociales, a falta de acuerdo se nombrará a un experto designado por el registro mercantil; (ii) se procederá al reembolso en el plazo de dos meses a la recepción del informe de valoración, salvo que exista derecho de oposición por parte de los acreedores, en cuyo caso el reembolso se producirá en el plazo de tres meses desde que se produzca la notificación, y (iii) se reducirá el capital social o adquisición de las participaciones sociales o acciones por la sociedad.
El poder del socio, en estos casos, puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones a quienes opten por separarse de la sociedad ante la falta de reparto de dividendo.
En la situación económica actual, muchas sociedades, pese a obtener beneficios, carecen de liquidez para pagar el dividendo mínimo legal, y su situación tampoco les permite devolver las aportaciones de sus socios en caso de que estos decidan separarse por no haberse acordado el reparto del dividendos, pudiendo la aplicación de la norma llevar a muchas sociedades a la necesidad de solicitar el concurso de acreedores ante la falta de liquidez. Esta situación implica que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos pueda considerarse una fuente de conflictividad dentro de la empresa. De hecho, el Gobierno se está planteando volver a modificar este artículo en aras a solucionar los problemas planteados.
VIDAL ASESORES Tax & Legal