En los últimos meses en VIDAL ASESORES hemos realizado una serie de artículos que trataban de analizar desde diversos puntos de vista las retribuciones de los administradores y consejeros de sociedades. El primero de ellos trataba los requisitos mercantiles que se debían cumplir y el segundo desgranaba las implicaciones fiscales en los impuestos sobre Sociedades, Renta y Patrimonio.
Pues bien, una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 acaba de dar un giro de 180 grados en la interpretación que hasta ahora la doctrina venía dando sobre la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos en la sociedades no cotizadas, dando por superada la doctrina anterior.
Hasta la fecha la interpretación dada por la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRyN) y distintas Audiencias Provinciales sostenía que la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos no estaba sometida a los requisitos del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), siendo suficiente con recoger la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos en el contrato suscrito con el consejero, respetando los requisitos del artículo 249 LSC.
Así, se diferenciaba entre los administradores en su condición de tales (administradores simples y consejeros deliberativos) cuya retribución debía constar estatutariamente y su importe máximo aprobado por la Junta General conforme al artículo 217 LSC, y, por otro lado, los consejeros ejecutivos que, al no realizar funciones inherentes al cargo de administrador, únicamente aplicaban lo dispuesto en el artículo 249 LSC.
De este modo, nos podíamos encontrar con sociedades cuyos estatutos establecían la gratuidad del cargo de administrador y que a su vez los consejeros delegados percibieran una retribución por el ejercicio de sus funciones ejecutivas.
El análisis del Tribunal Supremo supone un cambio relevante en esta interpretación, siendo los principales argumentos los que resumimos a continuación:
1. Funciones de los administradores “en su condición de tales”.
Contrariamente a lo que se venía interpretando, el Tribunal Supremo sostiene que la expresión “administradores en su condición de tales” no se limita al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que las funciones inherentes al cargo de administrador comprenden tanto las deliberativas como las ejecutivas.
Por tanto, la referencia del artículo 217.2 LSC a los administradores en su condición de tales no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración, siendo aplicable tanto a administradores simples como a los consejeros ejecutivos y no ejecutivos.
2. Los artículos 217 y 249 no son alternativos. Reserva estatutaria y fijación del importe máximo de la remuneración anual.
El Tribunal Supremo señala que la relación entre el art. 217 LSC (y su desarrollo por los artículos 218 y 219) y el artículo 249 LSC no es de alternatividad, sino cumulativa. Por tanto, la retribución de consejeros delegados o ejecutivos se debe regir no solo por el artículo 249 LSC sino también por lo dispuesto en los artículos 217, 218 y 219 LSC.
Así, se exige que conste en los estatutos el carácter retribuido y el sistema de remuneración, no solo para el caso del administrador o consejero deliberativo sino también cuando se trata de consejeros delegados y ejecutivos. De igual modo, el importe anual de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos deberá ser aprobado por la Junta General.
3. Prestación de servicios del artículo 220 LSC.
En las sociedades de responsabilidad limitada, la remuneración que perciba el administrador o consejero de la sociedad por funciones distintas al cargo (diferentes a las funciones deliberativas y/o ejecutivas) no están sujetas a reserva estatutaria ni a los demás requisitos del artículo 217, sino que deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 220 LSC y la normativa reguladora del conflicto de intereses.
A modo de ejemplo, si el administrador presta un servicio a la sociedad que no se incluye dentro de las funciones como administrador (ni deliberativas ni ejecutivas) se requerirá exclusivamente acuerdo de la Junta General.
¿Cómo debe fijarse la retribución de los administradores?
Sobre los argumentos de Tribunal Supremo, podemos extraer los siguientes criterios para la fijación de la retribución de los administradores y consejeros:
1. Estatutos sociales. Los estatutos sociales han de establecer el carácter gratuito o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales, lo que incluye las funciones deliberativas como las ejecutivas que en su caso puedan desarrollar los consejeros delegados o ejecutivos. La remuneración podrá consistir en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el artículo 217.2 LSC.
2. Junta General.
a. Retribución por funciones inherentes al cargo de Administrador. De acuerdo con esta nueva interpretación, a la Junta General le corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores, incluido el importe que se abone por el desempeño de funciones ejecutivas (consejeros delegados o ejecutivos).
b. Retribución por funciones ajenas al cargo de administrador. Requiere aprobación de la Junta General en los términos del artículo 220 LSC.
3. Distribución de la retribución. De acuerdo con el artículo 217 LSC, salvo que la Junta indique lo contrario, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de estos. En el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
Nótese que los acuerdos deberán respetar el importe fijado por la Junta General.
4. Consejeros delegados. Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.
Lógicamente, el contrato deberá respetar el importe fijado por la Junta General.
Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiéndose abstener el consejero afectado de asistir a la deliberación y de participar en la votación. Por último, el contrato aprobado se debe incorporar como anejo al acta de la sesión. De esta forma, el Tribunal Supremo pone fin a una doctrina interpretativa que considera contraria al espíritu de la norma y busca dotar de mayor seguridad a los socios de sociedades no cotizadas, quienes podrán controlar directamente la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos.
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