NOTA IMPORTANTE: La interpretación de los requisitos mercantiles relativos a la retribución de los consejeros delegados y consejeros que ejerzan funciones ejecutivas ha sido modificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. Os resumimos el contenido de la sentencia en el siguiente artículo.
La deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones de administradores y consejeros ha sido un tema recurrente en los últimos años a raíz de los cambios en la Ley de Sociedades de Capital que entraron en vigor en 2015 y, posteriormente, por las distintas resoluciones doctrinales de la Dirección General de Registros y Notariado.
Como ha aclarado el Tribunal Supremo, para que las retribuciones de los administradores por ejercer sus funciones sean gasto deducible deben cumplirse los requisitos para su deducción, entendiendo por tales no solo los requisitos generales de deducibilidad del Impuesto sobre Sociedades sino todos los que se derivan de la totalidad del ordenamiento jurídico.
Para evitar sorpresas con el erario público, desde Vidal Asesores Tax & Legal recomendamos revisar el cumplimiento no solo de los requisitos comunes para la deducibilidad del gasto (inscripción contable, imputación con arreglo a devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación documental), sino también de los requisitos para la remuneración de los administradores y consejeros contenidos en la normativa mercantil.
Estos requisitos varían en función de la forma de administrar la sociedad. Si la administración es simple (administradores únicos, solidarios o mancomunados) las funciones inherentes al cargo comprenden tanto la llamada función deliberativa (asistencia a reuniones, estrategia, supervisión y control) como la función ejecutiva (gestión diaria y dirección empresarial) siendo el tratamiento idéntico. En cambio, cuando el órgano de administración es un consejo de administración se debe distinguir entre los consejeros que únicamente ejercen la función deliberativa, inherente al cargo, y aquellos que ejercen funciones ejecutivas, las cuales no son inherentes al cargo de consejero.
Se exponen a continuación los requisitos mercantiles, distinguiendo según se trate de un órgano de administración simple o colegiado:
- Remuneración de los administradores simples (único, solidarios o mancomunados).
La remuneración de los administradores viene regulada en el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”). De conformidad con el citado artículo, la retribución para el ejercicio de las funciones inherentes al cargo debe cumplir con los siguientes requisitos mercantiles:
- Establecer en los estatutos que el cargo de administrador es retribuido.
- Incluir en los estatutos el sistema de retribución, determinando los conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales.
- La Junta General debe fijar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales el cual permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.
- La distribución de la retribución entre los distintos administradores, salvo que la junta general determine otra cosa, se establecerá por acuerdo de los administradores.
- La remuneración de los administradores debe ser “razonable” en proporción a la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. Además, el sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y que se recompense a los administradores en caso de resultados desfavorables.
- Remuneración de los consejeros por sus funciones deliberativas.
De igual modo, la remuneración de aquellos consejeros que solo ejerzan la función deliberativa debe cumplir con los requisitos mercantiles del artículo 217 LSC:
- Establecer en los estatutos que el cargo de consejero como tal es retribuido.
- Incluir en los estatutos el sistema de retribución, determinando los conceptos retributivos a percibir por los consejeros en su condición de tales.
- La Junta General debe fijar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales el cual permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.
- La distribución de la retribución entre los distintos consejeros, salvo que la junta general determine otra cosa, se establecerá por decisión del Consejo de Administración.
- La remuneración de los administradores debe ser “razonable”.
Por último, cabe señalar que en ambos casos si el sistema de retribución contempla la participación en beneficios o la entrega de acciones debemos atender a las reglas especiales recogidas en la propia LSC.
- Remuneración de los consejeros delegados y consejeros que ejerzan funciones ejecutivas.
Por la parte que se retribuyan las funciones inherentes al cargo de consejero, esto es, la función deliberativa que desarrolla como miembro del consejo, se deberán cumplir los requisitos transcritos anteriormente.
En cambio, por la parte que se retribuyan las denominadas funciones ejecutivas mediante la delegación orgánica o contractual de facultades ejecutivas, al no ser una función inherente al cargo de consejero como tal, no es necesario que consten en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero.
Dicho contrato deberá formalizarse de acuerdo con el artículo 249 LSC respetando los siguientes requisitos:
- El contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las 2/3 partes de sus miembros, sin que el consejero afectado pueda asistir a la deliberación ni participar en la votación.
- El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
- En el contrato se deben detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
- El contrato deberá respetar la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.
Por tanto, cuando el órgano de administración adopte la forma de consejo, no será necesaria la constancia en estatutos de la retribución de los consejeros delegados y de los consejerosejerzan funciones ejecutivas cuando exista el contrato a que se refiere el artículo 249 de la LSC.
Para una mejor comprensión, se resumen en el siguiente cuadro los requisitos para la remuneración de los administradores y consejeros.
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