Se hace necesario iniciar estas reflexiones haciendo una referencia a la controvertida sentencia del Tribunal Supremo (TS) del pasado 16 de octubre, que supuso un cambio radical en la jurisprudencia clásica, provocó el tsunami social que estamos viviendo estos días, cuestionando la imparcialidad de la justicia y demonizando a la banca, y sobre la que el Pleno de la Sala ha tenido que pronunciarse para desautorizarla.
Aunque mi opinión sea intrascendente a día de hoy quiero manifestarla: si yo hubiera sido magistrado, hubiera votado a favor de que el impuesto lo debería de pagar la banca. La argumentación jurídica que sostiene que el impuesto lo debe de pagar la banca es, a mi juicio, impecable, pues el Reglamento de 1995 cambió la consideración del sujeto pasivo establecida por la Ley de 1993. La Ley General Tributaria (LGT) en su redacción de 1963, hoy derogada pero vigente cuando se aprobó el reglamento, establecía de manera clara y contundente que la determinación del sujeto pasivo se regulará, en todo caso, por Ley. Es más, la vigente LGT del año 2003 sigue el mismo criterio de la 1963 y establece que la determinación de los obligados tributarios se regulará, en todo caso, por Ley (denominada Reserva de Ley Tributaria).
A pesar de haber expresado mi opinión, debo reconocer que se trata de una cuestión jurídica extremadamente compleja; prueba de ello es que de los tres magistrados que la dictaron, dos de ellos votaron a favor de que el impuesto debía pagarlo la banca (el prestamista) y uno de ellos, y así lo manifestó a través del voto particular, entendió que debía ser el cliente (el prestatario), posicionándose con la doctrina jurisprudencial clásica. Y otra prueba de la complejidad de la cuestión debatida es que ahora, en el Pleno de la Sala ha ocurrido lo mismo: de los 28 magistrados, 15 han votado a favor de que el impuesto debe pagarlo el cliente y 13 en sentido contrario, es decir, que debe pagarlo la banca.
No obstante lo anterior, y en un ejercicio de imaginación, analizo a continuación la presumible situación que se hubiera producido si la decisión del Pleno de la Sala del TS hubiera sido a favor del cliente, esto es, que el impuesto debe pagarlo la banca y con cuatro años -plazo general de la prescripción- de efectos retroactivos.
En mi opinión, la secuencia de los hechos que se producirían sería la siguiente:
1º.- Los contribuyentes que pagaron el impuesto, y a los que no les haya prescrito el derecho a rectificar la autoliquidación, solicitarían a las Comunidades Autónomas, por tratarse de un tributo cedido, la devolución del impuesto indebidamente pagado, y éstas estarían obligadas a devolver el impuesto pagado con sus correspondientes intereses.
2º.- Acto seguido las respectivas Agencias Tributarias de la Comunidades Autónomas, que evidentemente no querrían asumir esa pérdida, reclamarían a la banca el impuesto de los años no prescritos con sus correspondientes intereses. La banca lo pagaría.
3º.- Finalmente la banca, que obviamente tampoco querría aceptar hacer suyo ese perjuicio, y en virtud de las condiciones contractuales pactadas en la escritura de préstamo hipotecario, en la que normalmente se estipula que todos los gastos e impuestos son a cargo del cliente/deudor, repetiría por la vía civil contra el cliente y, con casi total seguridad, pues entiendo que no se trata de una clausula abusiva, ya que se estaba aplicando una norma reglamentaria, y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cliente/deudor, salvo que fuese insolvente, acabaría pagándolo.
En el titular del principio dejaba en interrogante si el pronunciamiento del TS ha sido salomónico. Pues bien, en mi opinión, sí que lo ha sido. Y lo ha sido por dos razones:
1ª) Porque se ha aplicado el principio de seguridad jurídica, de capital importancia en un estado de derecho. No se pueden cambiar las reglas del juego a mitad del partido. Todos, la banca y los consumidores, sabíamos perfectamente que el impuesto hipotecario por norma reglamentaria, y también por pacto contractual, era pagado por el cliente.
2ª) Porque se han evitado inútiles procedimientos, administrativos y/o civiles que, inexorablemente, nos llevaría a que finalmente el impuesto lo tiene que pagar el cliente.
VIDAL ASESORES Tax & Legal
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