Una de las diferencias más relevantes entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada reside en el modo o manera de poderse organizar, según se regula en la Ley de Sociedades de Capital, el Consejo de Administración. La normativa mercantil española en sede de sociedades anónimas, además de la cooptación, que es un mecanismo para designar vacantes en el seno del consejo sin necesidad de reunirse y de acordarlo la Junta General, regula el sistema proporcional, y si bien se parte del principio general de que el nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General mediante acuerdo mayoritario, dicho sistema proporcional es una clara e importante excepción a tal principio.

Concepto: Aunque los estatutos pueden establecer otra cosa, el artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital garantiza la presencia de las minorías en el Consejo de administración de la sociedad anónima mediante el sistema de representación proporcional de modo que “las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción”.

A través de un ejemplo práctico lo podemos entender mejor: si el Consejo tiene cuatro miembros, en principio, la mayoría podría nombrar a los cuatro, ya que sus candidatos serían los más votados. No obstante, si un accionista o grupo de accionistas ostenta al menos el 25% de las acciones (100/4), podrá nombrar un consejero, si bien no podrá participar en la elección de los restantes. Para ello se requiere la agrupación de sus acciones y la comunicación a la sociedad de su voluntad de ejercer el derecho de representación proporcional, comunicación que jurisprudencialmente se ha permitido que se pueda hacer “ad cautelam” aunque no exista ninguna vacante en el momento de realizar ésta.

Si son varios los grupos de accionistas que desean ejercer el derecho de representación proporcional, o el número de vacantes no es suficiente para dar satisfacción a todos los que desean ejercer el derecho, la ley otorga preferencia a la agrupación que represente un mayor valor nominal de las acciones o, en caso de igualdad, a lo que resulte de la suerte.

La aplicación estricta del principio mayoritario permitiría a la mayoría disponer de todos los puestos del consejo, es decir, el socio que ostentara el 51% del capital social podría nombrar a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración. La Ley española no exige un número mínimo de votos para que una persona sea designada como consejero, pero la designación es un acuerdo y, por tanto, habrá que cumplir con los requisitos de mayorías para la adopción de acuerdos. También se exige que la votación de cada uno de los administradores sea objeto de un acuerdo separado.

Es ésta una institución de difícil encaje sistemático porque entra en tensión con el principio mayoritario, produciéndose un conflicto entre el interés de la minoría en participar en el órgano de gestión en relación con el derecho de la mayoría a gestionar la sociedad y a decidir sobre su estructura organizativa. El interés en que el Consejo de Administración funcione de forma unitaria es mucho más intenso que en el caso de la Junta, de modo que la presencia de socios discrepantes en el Consejo de Administración puede entorpecer el funcionamiento de éste. El legislador hace prevalecer el derecho del socio minoritario a participar en la gestión sobre el interés de la sociedad en que la gestión social se lleve armónicamente. El derecho de representación proporcional es un instrumento que permite a los socios minoritarios acceder a la información sobre la gestión social y vigilar más de cerca lo que estén haciendo los socios mayoritarios o sus consejeros.

Las cuestiones más complejas residen en determinar hasta dónde residen las competencias de la junta. Así, por ejemplo, la Junta puede acabar con el derecho de una minoría a nombrar a un consejero simplemente reduciendo el número de consejeros (en nuestro ejemplo, si se reduce el número de consejeros de 4 a 3, el grupo minoritario que ostentaba sólo un 25 % de las acciones no tendría derecho a nombrar a ningún consejero) o, directamente, suprimiendo el Consejo y sustituyéndolo por un administrador único o dos administradores solidarios, etc. La jurisprudencia no pone límite a las facultades de la junta para reducir el número de consejeros o cambiar el órgano de administración sin más límites que los generales al ejercicio de los derechos por parte de la mayoría, de forma que cuando la reducción de consejeros no obedezca a otro propósito que expulsar al minoritario del Consejo (intención de dañar), podrá anularse el acuerdo por abusivo.

En ocasiones, cuando la regla mayoritaria para la designación de consejeros no puede ser sustituida por una que prevea un reparto entre grupos de accionistas de los puestos en el Consejo de Administración, puede ser útil acudir a un pacto parasocial que tenga por objeto determinar el sentido de la votación en la junta de cada una de las partes en la elección de consejeros.

La libre revocación de un administrador o consejero designado por el sistema de representación proporcional encuentra su límite en la figura del abuso de derecho, no amparado por la ley, tal y como señala el artículo 7 del código civil, y que será base o fundamento de la impugnación del acuerdo de destitución, ya que sin posibilidad de controlar el ejercicio abusivo del derecho a destituir quedaría sin contenido el derecho de la minoría y mermadas sus facultades de control del órgano de administración. Por tanto, para que sea válida dicha destitución ha de concurrir una justa causa. La interpretación de cuándo concurre justa causa ha de ser restrictiva y limitarse a los casos de administradores que tengan conflictos directos con la sociedad, como en los casos de competencia directa entre el administrador designado por la minoría y la sociedad.

La Ley no prevé específicamente el sistema de representación proporcional para las sociedades de responsabilidad limitada y, aunque el silencio legal ha sido interpretado en el sentido de prohibir las cláusulas estatutarias que lo incluyan, la Jurisprudencia ha sostenido la respuesta permisiva que, consecuentemente, vacía de contenido lo dispuesto en el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil.

En definitiva, el nombramiento de consejeros por el sistema de representación proporcional constituye una excepción al principio de competencia exclusiva de la Junta General para el nombramiento de administradores. Su naturaleza excepcional, de protección de las minorías, comporta la imposibilidad de introducir excepciones a esa reserva competencial por vía estatutaria, o de exclusión de su aplicación, incluso hay autores que llegan a plantear que se debería impedir a la mayoría realizar cualquier modificación de la estructura del órgano de administración que redujera las posibilidades de los socios de utilizar el mecanismo de la representación proporcional. De esta manera, la reducción, por ejemplo del número de consejeros sólo podría realizarse con una justificación, esto es, la mayoría tendría que argumentar que la reducción del número de consejeros es imprescindible en aras de un buen gobierno.

La importancia de conocer y aplicar el sistema proporcional radica en que, si los socios minoritarios no lo invocan, los socios mayoritarios impondrán la designación de todos los consejeros, con los inconvenientes que ello supone para los socios minoritarios al estar alejados de toda información sobre la gestión social, siendo con ello más vulnerables a los designios de la mayoría. Invocar y ejercer tal derecho les otorgará mayor información, control y supervisión sobre el resto de los consejeros y por tanto sobre la efectiva marcha de la sociedad.

 

Victoriano Cubí. Abogado en VIDAL ASESORES TAX & LEGAL